e速贷案被告主辩律师:一审判决存在这些问题

编者按:2018年2月28日,广东省惠州市中级人民法院在市看守所公开宣判了“e速贷”非法吸收公众存款案,被告人简慧星非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪,总和刑期10年,罚金人民币150万元,决定执行有期徒刑9年6个月,并处罚金人民币150万元。被告人方溪犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑4年6个月,并处罚金人民币5万元。被告人郑雅芝犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑2年6个月,缓刑3年,并处罚金人民币2万元。

冻结在案的简慧星、郑雅芝、丘小琼以及汇融公司名下的存款按比例发还集资参与人;查封在案汇融公司、简慧星及亲属名下房产、车辆、股权、物品等财物变价后按比例发还集资参与人;对简慧星通过平台吸收资金后转贷他人的违法所得依法追缴,按比例发还集资参与人,不足部分责令被告人简慧星继续退赔。宣判后,被告人简慧星、方溪表示将上诉。

3月8日,广东融关律师事务所在其微信公众号“互金律师”发布名为“陈科军:关于E速贷一审判决的几点看法”的推文,作者为陈科军律师(“e速贷案”被告主辩律师),网贷之家将内容全文转载如下:

今天是E速贷案宣判第九天,所有的朋友都一直在问我对这个判决的具体意见,其实多少天来我就一直在研究这个判决,我觉得一审判决至少存在以下问题:

一、 关于非法吸收公众存罪

第一,原审判决认定“汇融公司成立后,被告人简慧星组织公司技术人员开发了E速贷网络借贷平台(以下简称平台),并指使公司员工通过在互联网发布集资广告,在街上派发小广告、拉横幅方式,向社会不特定公众宣传投资其平台的借款标会有丰厚的收益回报,同时安排公司人员寻找借款人”错误:

1. 原审法院先入为主,在查明事实的过程中就直接将E速贷的行为定性为“集资”行为,称平台在互联网上发布的是‘集资’广告,而非其他。按照原审法院的如此逻辑,现行的P2P平台在互联网上的获客行为均集资行为,而非中介的获客行为,从而否定了P2P整个行业的合法性,也否定了中国银监会、工业和信息化部、公安部、网信办等四家于2016年8月24日联合下发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的合法性,因为该办法从法律层面明确了P2P平台合法的法律地位。故原审法院在一开始就不具有应有的中立性,而是进行有罪推定。

2. 原审判决认定平台在线下获取投资客没有事实依据。没有证据证明平台有在线下的物理场所获取投资客的行为。事实上,现有证据证明平台共有43826名投资人,绝大部分来源于惠州以外的全国各地,而平台除在广东境内少量存在分公司外,在外地均不存在开展业务的分公司,故除在网上进行宣传外不存在在外地开展线下业务的客观事实,而在省内的分公司均是获取资产的工具,而非投资客获客渠道。所以原审判决认定平台线下获取投资客显然缺乏事实依据。

另外,在这里值得注意的是,原审判决认定的是平台向公众宣传的对象是投资平台的借款标,而非投资平台,这就从事实认定上确认了平台的中介性质而非自己吸收资金(自融除外)。至于是否存在丰厚的收益回报,则看各投资人的投资合同及从合同履行过程中获得的实际收益。

第二,原审判决认定“简慧星先行以公司、本人或者公司员工名义与借款人签订借款合同、抵押担保合同等,再将相关材料制作成一定金额的标发布在平台供投资人投资,投资人以虚拟帐号将资金通过第三方支付平台在线上充值到汇融公司的虚拟账号,通过上述方式所吸收的资金均流入由简慧星控制和支配以简慧星、张森英、郑雅芝个人名义开设的银行账户,由郑雅芝归集资金后汇款到借款人账户”,这一事实的认定遗漏以下关键事实:

1. 虽然部分借款人事先与平台指定的相关人员签订了借款合同与抵押担保合同,然后再在网上发标。但是投资人在网上投标之后,均在网上与借款人一一对应的形成了借贷电子合同,实际上最终实现了借款人与出借人在网上一一对应,之前在线下签订的合同之后在线上均能实现一一对应。这样的线上线下合同的一一对应,除减少了投资风险以外,不会给投资人造成任何不利影响。但原审判决选择性的遗漏查明出借人与借款人的线上借款合同,无非就想误导公众形成平台先吸收资金然后进行放贷收取利差的事实,从而人为的从事实上否定平台从事网上撮合借贷双方借款的基本事实。而事实上,从审计报告来看,平台的利润构成中根本就不存在任何利差部分,这也印证了平台不存在先吸收资金然后放贷的银行行为模式的事实。

2. 原审判决遗漏查明借贷双方在合同中约定的由平台公司对出借人的出借款项及借款还款本息进行委收委付的客观事实。这一客观事实说明,平台先行收取出借款人款项然后再支付给借款人及平台收取借款人的还款本息然后再支付给出借人的行为是基于出借款双方合法的授权行为。原审判决这一重大遗漏,将严重误导公众错误认为平台代出借人向借款人付款及代借款人向出借人支付本息的行为无事实和法律依据,从而支持其错误的判决。

3. 原审判决遗漏查明平台在案发前正积极落实银行资金存管的客观事实。事实上案发前,基本所有的平台在运营过程中资金均是通过第三方支付通道方式进行支付,均无银行存管。这就从客观上造成了平台在一定程度上存在资金归集的客观事实,而为保证投者资金的安全,平台在积极寻找存管银行,并与南粤银行达成存管协议,同时事实上没有任何证据证明平台在运营过程中非法占有投资者的资金,这就从主观排除上了上诉人及平台非法吸收公众存款罪的主观故意。而原审判决选择性的对这一重大事实的遗漏查明,其企图就是想人为的凸显上诉人及平台客观上存在犯非法吸收公众存款罪的主观故意。

第三,原审判决认定“简慧星还指使被告人方溪利用邱某东(另案处理)名义在平台开设的账户进行发标融资,指使其工作人员利用部分借款人身份信息、员工信息为不存在的借款发标融资,所吸收的资金或自己使用,或用于填补为垫付到期未还借款本息造成的资金缺口”,这一事实查明存在重大不清:原审判决只模糊认定存在这一事实,但未能查明邱某东及哪些工作人员、哪些账户、哪几笔融资是用于自融,资金的具体去向是哪里。在这些事实未能查清的情况下,就直接认定上诉人及平台存在自融,显然缺乏事实依据。

第四,原审判决查明“截止2016年5月20日,被告人简慧星利用平台,向不特定的43826人吸收资金合计6988051333.75元,”完全错误:

1. 无真实资往来数亿元金额的娱乐标也算在非吸金额中是错误的。娱乐标就是平台自己发标,供投资人进行平台体验,但不实际发生资金往来的体验标,根本就不存在任何实际的资金往来,这亦被原审判决认定为吸存金额,试问,其吸收的究竟是什么?按原审判决的逻辑,吸收一个空数字也算是吸收资金。

2. 华辉信达3009万元众筹款项,这一众筹行为只是在2016年8月24日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中规定的在P2P平台中不能同时与其他金融业务的混业经营的违规行为。在本案中,因为其存在真实的底层资产,故不应作为本案非法吸收公众存款罪的犯罪金额进行认定。

3. 平台中介撮合,由借款方提供底层资产进行借款融资,经过平台审核认为合格后再在平台上发标,投资人自愿投资出借资金,平台依约定收取服务费的正常借款标不应算入吸存金额。

第五,原审未能查清本案给投资者造成的实际损失。而非法吸收公众存款罪的给受害人造成的实际损失是定罪量刑一个重要参考依据。 结合本案,损失就应该是平台或简慧星非法吸收公众存款罪的行为给投资者造成的,穷尽全部的法律程序均无法收回的出借本金。原审判决认定“投资人尚未收回的资金915903321.52元,借款人尚未偿还的资金951512442.55元”不能认定为本案给投资人所造成的全部损失,因为:其一,还没有穷尽全部法律程序;其二,这个数据还应剔除已支付和将要支付的利息,因为非法吸存罪是不能计算利息的;其三,平台的投资人,在平台所发净值标应依法剔除。所谓净值标,就是在自己投资后,再以自己的债权作质押,然后按债权80%金额在平台的发标,让平台其他投资人投资其债权,最终的结果是让投资人提前收回投资成本。这已通过平台发标收回的债权就不应当再作为投资人的损失计算。但这一关键事实未能查明;其四,在一审庭审时查明,侦查机关成立了一个清收组,但到现在为止,我们没有看到清收情况的任何书面资料。这是非常重要的事实,如果清收资产足以覆盖全部债务,于本案而言,就不存在损失了,如果有缺口,我们也要看到缺口有多大,这样更有利于厘清被告人的罪责,最终实现罪责相适应的刑罚原则。 但原审法院对此不作任何查明,就直接定罪量刑,是对本案的极不负责任。

第六,原审判决适用法律错误,本案应认定为单位犯罪。如前所述,由于本案的原审法院选择性的遗漏查明众多关键事实,导致错误认定平台的全部业务均构成犯罪,进而致原审法院错误适用法律,然后错误认定本案不属于单位犯罪。

二、擅自发行股票罪。

(一)原审判决认定事实错误。

1. 原审判决认定“2012年4月至2016年5月20日期间,被告人简慧星未经国家主管部门批准,即通过E速贷网络借贷平台股份交易系统累计向郑敏郴等255人转让汇融公司股权”是错误的。纵观原审判决对该罪所引用的全部9份物证和书证及14个人的证人证言,均无法得出上诉人“通过E速贷网络借贷平台股份交易系统累计向郑敏郴等255人转让汇融公司股权”的事实。

2. 从公诉机关提供的《截止2016年5月20日股权交易平台股东持股情况表》来看,显示最后股东人数为206人,根据朱飞等人的询问笔录陈述,有张梦娣、朱华山、程功等17人均为朱飞委的马甲,该17人所持的股权均已退还给上诉人,案发时不持有任何股份。所以最后的206人应该依法剔除该17人,那么只剩下189人持有股份。这还仅仅是一家的情况,还不包括其他可能存在的僵尸股(即没有实际参与交易的人)。

(二)原审判决适用法律错误。

根据法律及司法解释的规定,构成本罪应该具备以下条件:1. 最后股东必须是进行了实际交易的股东,而非僵尸股东;2. 最后股东的人数必须超过200人。

由于时间关系,而且证据颇多,故在这里未能具体结合相应证据进行具体分析,以后有时间再与大家一起分享。

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